Ein hoher Anteil der eingereichten Anträge auf Streitbeilegung betraf im Berichtszeitraum 2018 das Kreditgeschäft.

Viele Kunden riefen den Streitschlichter an, weil die Bank sich geweigert hatte, einen Dispositionskredit einzuräumen, oder weil das Dispositionslimit gekürzt oder gelöscht wurde oder weil die Bank eine Überziehung des Limits nicht geduldet hat. Bei all diesen Fragen handelt es sich um geschäftspolitische Entscheidungen der Bank, in die im Streitbeilegungsverfahren nicht eingegriffen werden kann. Einen materiellen Anspruch auf Einräumung eines Kredites gibt es im deutschen Recht grundsätzlich nicht. Sofern die Antragsteller konkrete Forderungen erhoben haben, waren die Anträge zwar zulässig, aber im Hinblick auf die Privatautonomie unbegründet, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalles die Annahme eines Kontrahierungszwanges rechtfertigten.

Bei Immobiliarkrediten gab es – wie in den Vorjahren – wieder eine Reihe von Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit einer beabsichtigten vorzeitigen Ablösung von Darlehen standen. So sind laufzeitunabhängige Kündigungen eines Darlehens mit Zinsfestschreibung grundsätzlich (vergleiche § 489 Absatz 1 Nummer 1 BGB) nicht möglich. Viele Antragsteller beanstandeten die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung beziehungsweise eines Vorfälligkeitsentgelts oder das Bearbeitungsentgelt, das die Bank für die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung verlangt. Dabei kann die Zahlung eines Vorfälligkeitsentgelts durchaus dazu geeignet sein, eine Interessenkollision zwischen einem tilgungsbereiten Darlehensnehmer und der an einer vertragsgemäßen Rückführung des Darlehens interessierten Bank auszugleichen, wie der Schlichtungsvorschlag T 4/18 zeigt:

Zwischen den Parteien besteht ein Darlehensvertrag vom 7. Januar 1994, der zuletzt am 26. September 2013 einvernehmlich geändert worden ist. Danach ist das Darlehen ab dem 15. Januar 2014 mit 2,70 Prozent zu verzinsen. Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, jährliche Sondertilgungen aus Eigenmitteln in Höhe von 5.100,00 Euro kosten frei zu leisten.

Die Beschwerdeführerin verlangt die Rückerstattung einer Gebühr von 100,00 Euro, die von der Bank im Zuge einer Grundschuldabtretung berechnet worden ist. Die Beschwerde ist nicht begründet. Ein Erstattungsanspruch im Sinne eines Bereicherungsanspruchs (§812 Absatz 1 BGB) steht der Beschwerdeführerin nicht zu.

In etlichen Anträgen wurde die Vorfälligkeitsentschädigung, die eine Bank im Falle einer vorzeitigen Beendigung oder Ablösung eines Darlehensvertrags berechnet, dem Grunde oder der Höhe nach angegriffen. Der folgende Schlichtungsvorschlag M 95/17 beschäftigt sich mit der von einer Antragstellerin vorgebrachten Rechtsfrage, ob eine Bank ein weiteres Darlehen, das im Kontext der Ablösung an die Antragstellerin ausgereicht wurde, entschädigungsmindernd zu berücksichtigen hat:

Im Zuge der vorzeitigen Ablösung eines Darlehens, das die Beschwerdeführerin im Jahre 2011 zur Finanzierung einer Eigentumswohnung aufgenommen hatte, hat die Bank nach der Aktiv-Passiv-Methode eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 10.967,62 Euro berechnet. Anstelle der veräußerten Wohnung erwarb die Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann ein Hausgrundstück, das wiederum über die Bank finanziert wurde, und zwar mit einem Immobiliar-Darlehen in Höhe von 50.000,00 Euro und mit einem KfW-Förderkredit über 100.000,00 Euro.

Die Beschwerdeführerin hält die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung für falsch und verlangt Erstattung beziehungsweise Reduzierung der Entschädigung.

Die Bank hält die Vorfälligkeitsentschädigung für gerechtfertigt.

Die zulässige Beschwerde führt zu einem Vergleichsvorschlag.

Der Beschwerdebegründung kann ich allerdings nur teilweise folgen. Die vorzeitige Ablösung eines Darlehens mit Zinsfestschreibung rechtfertigt im ersten rechtlichen Ansatz die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung durch die Bank. Dies folgt aus dem Gesetz (§ 490 Absatz 2 Satz 3 BGB) und wird von der Beschwerdeführerin wohl auch dem Grundsatz nach akzeptiert.

Grundstücks praktisch in den Darlehensvertrag eintritt und das ursprüngliche Zinsversprechen ganz oder zumindest teilweise übernimmt (vergleiche Saenger in: Erman BGB, Kommentar, § 502 BGB Randziffer 4). In einem solchen Fall reduziert sich der zu ersetzende Zinsschaden in dem Umfang, in dem die Refinanzierung zur Erfüllung der originären vertraglichen (Zins-) Pflichten führt. Ein weiterer Fall einer feststehenden Refinanzierung kann sich auch ergeben, wenn der Darlehensnehmer den ursprünglichen Darlehensvertrag trotz Verkaufs des finanzierten Objekts fortführt und mit der Bank hinsichtlich der dinglichen Absicherung des Darlehensvertrags einen Pfandtausch vereinbart, demzufolge nunmehr das neu erworbene Objekt als Sicherheit dient (vergleiche Fuchs in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Auflage 2016, (16) Darlehensverträge, Randziffer 18). Auch dann ist eine konkrete Zuordnung zum Altvertrag gewahrt.

Eine solche Konstellation bietet sich hier aber nur teilweise dar, und zwar in Bezug auf die neu verabredete Darlehenssumme von 50.000,00 Euro, die unmittelbar über die Bank finanziert wurde. Insoweit lässt sich in dem Neudarlehen in der Tat eine gewisse Kompensation zur Ablösung des Altdarlehens erblicken.

Beim KfW-Kredit liegt das aber anders, denn insoweit ist keine solche Zuordnung zum Erstdarlehen möglich. Dieser Kredit wurde aus Fördermitteln der KfW für ein anderes Objekt gewährt. Ein solcher Förderkredit setzt notwendig einen neuen Vertrag voraus, bei dem in wirtschaftlicher Hinsicht die KfW als Darlehensgeber fungiert. Nach den üblichen Regelungen zur Kreditgewährung reicht die KfW Kredite aus dem jeweiligen Programm zwar ausschließlich über Finanzierungsinstitute (Hausbanken) aus, die dann für die von ihnen durchgeleiteten Kredite der KfW auch vertraglich zuständig sind. Die Bank prüft dabei die Finanzierung, schließt den Kreditvertrag mit dem Kunden ab und haftet gegenüber der KfW für die Rückzahlung des Darlehens. Als Gegenleistung erhält die Bank eine gewisse Zinsmarge. Von einer klar zuzuordnenden Refinanzierung des Erstkredits kann bei diesem Konstrukt aber nicht die Rede sein, weshalb die Bank mit Rücksicht auf den Förderkredit nicht gehalten war, diesen als Refinanzierung zu akzeptieren und nach der Aktiv-Aktiv-Methode abzurechnen.

Mitunter lassen die Kunden die von der Bank vorgenommene Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung oder des Vorfälligkeitsentgelts von einer Verbraucherberatungsstelle überprüfen. Eine abweichende Berechnung durch eine Verbraucherberatungsstelle rechtfertigt jedoch nicht die Schlussfolgerung, dass die Bank eine fehlerhafte Berechnung durchgeführt hat, was jedoch in vielen Anträgen zum Ausdruck kommt, wie der folgende Schlichtungsvorschlag H 40/18 zeigt:

Der Antragsteller verlangt von der Bank die Erstattung eines Beratungsentgeltes, das ihm die Verbraucherzentrale Hamburg wegen der Überprüfung der Berechnung einer „Vorfälligkeitsentschädigung“ in Rechnung gestellt hat, sowie die Erstattung der vermeintlichen Überzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Zur vorzeitigen Rückzahlung des grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens kam es im Zuge der Veräußerung des belasteten Gründstücks. Die Bank hat mit dem Antragsteller dazu die Aufhebung des Darlehensvertrages gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung und der Kosten für die Berechnung der Entschädigung vereinbart. Die bei der Berechnung abgezogenen ersparten Risikokosten für das erstrangig durch ein Grundpfandrecht gesicherte Darlehen hat die Bank mit dem Faktor 0,05 Prozent kalkuliert und die abgezogenen ersparten Verwaltungskosten mit 50 Euro p. a. Später beanstandete der Antragsteller die Höhe der Entschädigung wegen Unstimmigkeiten über die gesicherte Zinserwartung der Bank. Die Bank korrigierte ihre Berechnung und erstattet den danach überzahlten Betrag. Der Antragsteller ließ diese korrigierte Berechnung durch die Verbraucherzentrale Hamburg überprüfen, die dafür ein Beratungsentgelt in Höhe von 80 Euro in Rechnung stellte. Die Verbraucherzentrale wich von der Berechnung der Bank hinsichtlich der Höhe der Abschläge für die ersparten Risikokosten und die ersparten Veraltungskosten ab.

Die Bank wendet ein, ihre zweite Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung gemäß § 490 Absatz 2 BGB sei korrekt gewesen, deren Überprüfung durch die Verbraucherzentrale habe sie nicht veranlasst. Auch stünden ihr die in der Aufhebungsvereinbarung in Rechnung gestellten Kosten für die Berechnung der Entschädigung zu.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

3.
Obwohl der Antragsteller nicht beanstandet hat, dass die Bank für die Berechnung der Entschädigung ein Entgelt in Rechnung gestellt hat, ist darauf hinzuweisen, dass auch dieser Posten seine Rechtsgrundlage in der Aufhebungsvereinbarung findet. Das OLG Frankfurt (WM 2013, 1351, 1354) sieht bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung darin zutreffend ein vereinbartes Entgelt für den Abschluss des Aufhebungsvertrags.

Lassen Kunden ein bei ihrer Bank aufgenommenes Darlehen von einem anderen Kreditinstitut ablösen, gibt es häufig Streit um die Kosten der Abwicklung, also den Aufwand etwa für die Vorbereitung und Abwicklung eines Treuhandauftrags und die Abtretung der das Darlehen sichernden Grundschuld an die ablösende Bank. Auch die Kosten für die notarielle Beurkundung der Abtretungserklärung werden regelmäßig zurückverlangt. Die Antragsteller irren, wenn sie in diesem Zusammenhang an die nur vermeintlich einschlägigen Grundsätze anknüpfen, die vom Bundesgerichtshof (BGH) für die Bepreisung von Löschungsbewilligungen entwickelt worden sind. Danach benachteiligt die als Allgemeine Geschäftsbedingung aufzufassende Klausel einer Bank, dass nach erfolgter Darlehenstilgung für die Ausfertigung von Löschungsbewilligungen bei Grundpfandrechten ein Entgelt zu entrichten sei, den Kunden unangemessen und ist deshalb unwirksam (BGH, Urteil vom 7. Mai 1991 – XI ZR 244/90 –, BGHZ 114, 330).

Ein Anspruch des Darlehensnehmers auf Freigabe (Löschung) der dinglichen Sicherheit besteht nach diesen Grundsätzen erst nach Rückzahlung des Darlehens und nicht schon im Vorfeld. Die beanstandeten Entgelte betreffen freiwillige Leistungen der Bank im Rahmen der Darlehensablösung, die sie allein im Interesse des Darlehensnehmers erbringt. Sie darf hierfür ein Entgelt verlangen, wie der Schlichtungsvorschlag B 4/18 aufzeigt:

Die beiden Beschwerdeführer haben ein Darlehen bei der Beschwerdegegnerin mit einem bei der Sparkasse Saarbrücken aufgenommenen Darlehen vorzeitig abgelöst.

In einem solchen Fall – vorzeitige Ablösung des Darlehens durch Umschuldung – kommen die Erwägungen des Bundesgerichtshofs in der vorgenannten Entscheidung nicht zum Tragen. Bei der Umschuldung eines Darlehens wird die „alte“ Bank ausschließlich auf Veranlassung und im Interesse des Darlehensnehmers tätig. Den Aufwand, der bei einer Umschuldung anfällt, muss sie nicht unentgeltlich erbringen. Sie kann deshalb den Verwaltungsaufwand für die vorzeitige Ablösung des Darlehens ebenso in Rechnung stellen wie den Aufwand für die Abtretung der Grundschuld. Die Umschuldung eines Darlehens erfordert zudem grundsätzlich die Vereinbarung und Durchführung eines Treuhandverhältnisses: Nachdem die Darlehensschuld bei der „alten“ Bank noch nicht vollständig getilgt ist, ist diese an sich nicht verpflichtet, die zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs bestellte Grundschuld freizugeben beziehungsweise an die „neue“ Bank abzutreten. Sie kann abwarten, bis ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vollständig erfüllt sind. Die „neue“ Bank, die zu Gunsten der Darlehensnehmer das Darlehen ablöst, also den noch offenen Restbetrag an die „alte“ Bank bezahlen will, kann und wird dies nicht tun, bevor sie nicht über die bestellten Sicherheiten verfügt. Bei dieser Ausgangslage und dem damit verbundenen Schwebezustand wäre demnach die Ablösung eines Darlehens durch eine andere Bank nie möglich. Jede Bank würde abwarten, bis die andere in Vorleistung tritt und keine Bank würde in Vorleistung treten, weil sie kein Risiko eingehen will. In dieser Situation „helfen“ sich die Banken dadurch, dass sie eine sogenannte Treuhandabrede treffen. Sowohl die Überweisung der Ablösesumme als auch die Übertragung der Sicherheit erfolgen im Rahmen dieses Treuhandverhältnisses. Erst wenn die „alte“ Bank ordnungsgemäß die Kreditsicherheiten übermittelt hat, erhält sie im Gegenzug auch die abzulösende Kreditsumme. Die neue kreditgebende Bank erhält die Kreditsicherheiten erst, wenn sie die abzulösende Kreditsumme überwiesen hat. Für den mit dieser Treuhandvereinbarung anfallenden Aufwand darf die Bank auch ein Entgelt verlangen. Die Bank erfüllt damit weder eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung noch wird sie im Eigeninteresse tätig. Vielmehr erbringt sie damit eine freiwillige Leistung, mit der sie sich allein im Interesse des Darlehensnehmers und der übernehmenden Bank an der vorzeitigen Ablösung des Darlehens beteiligt.

Die Streitschlichter sind sich darüber einig, dass eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann vorgenommen werden darf, wenn der Darlehensvertrag eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Voraussetzung der „Planwidrigkeit“ fehlt allerdings dann, wenn bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Referenzzins negativ war, wie der Schlichtungsvorschlag D 20/18 aufzeigt:

Zwischen den Parteien besteht ein Darlehensvertrag vom 28./29. Mai 2015 über 166.400,00 Euro. Der Vertrag sieht eine Anfangsverzinsung von 1,19 Prozent vor. Der Zinssatz ist variabel. Referenzzinssatz ist der am 28. Mai 2015 ermittelte Durchschnittssatz des EURIBOR-Dreimonatsgeldes. Der jeweilige Sollzinssatz beläuft sich auf den3-Monats-EU-RIBOR +1,2 Prozent. Die Anpassung erfolgt vierteljährlich; die Anpassungsschwelle beträgt 0,0 Prozentpunkte.

Die Bank hat dem Beschwerdeführer auch bei einem negativen Referenzzins durchgehend Zinsen in Höhe von 1,2 Prozent berechnet. Dies hält der Beschwerdeführer für nicht zulässig. Er verlangt mit seiner Beschwerde die Reduzierung der ihm berechneten Zinsen unter Berücksichtigung auch eines negativen Referenzzinses.

Dies lehnt die Bank unter Hinweis auf ein Rundschreiben des BVR ab.

Die Beschwerde ist begründet. Die Bank kann sich im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, dass ein negativer Referenzzins wie null zu behandeln sei.

Die maßgebliche Frage ist, ob vorliegend der Darlehensvertrag vom 28./29. Mai 2015 mitsamt der Regelung in Ziffer 14 im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung um eine Regelung ergänzt werden darf oder muss, wonach ein negativer Referenzzins wie null zu behandeln ist. Mir ist bekannt, dass es hierzu ein Rundschreiben des BVR vom 8. Juni 2015 gibt, aus dem dies so hervorgeht.

1.
Soweit ich in meiner Schlichtertätigkeit bislang mit derartigen Fällen befasst war, habe ich die Empfehlung aus dem genannten Rundschreiben für grundsätzlich richtig gehalten. Sofern die Parteien bei Vertragsschluss einen negativen Referenzzins nicht bedacht haben,

b)
Zum anderen lasse ich die genannte ergänzende Vertragsauslegung dann nicht zu, wenn sie dazu führt, dass der Kunde dann, wenn ein negativer Zins wie null behandelt wird, von einem sinkenden Referenzzins niemals profitieren kann. Ich halte es für ausgeschlossen, dass die Parteien in einem solchen Fall einvernehmlich eine derartige Regelung getroffen hätten. Akkurat ein solcher Fall liegt hier aber vor. Behandelt man einen negativen Referenzzins wie null und errechnet sich gleichzeitig der Sollzins aus dem Referenzzins (ist gleich null) plus 1,20 Prozent, dann kann der Sollzins niemals unter 1,20 Prozent sinken. Wenn man einmal von dem minimalen „Polster“ von 0,019 Prozent zugunsten des Kunden absieht, kann sich eine noch so günstige Veränderung des Referenzzinses für den Darlehensnehmer nicht, genauer: überhaupt nicht auswirken. Er kann nie von fallenden Zinsen profitieren, muss aber in Kauf nehmen, dass jede noch so geringe Erhöhung des Referenzzinses zu einer Erhöhung des Vertragszinses führt! Das ist keine an der Gerechtigkeit orientierte Vertragsauslegung, sondern eine „Einbahnstraße“ zu Lasten des Darlehensnehmers. Dass die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen hätten, halte ich für ausgeschlossen. Sie stünde auch im klaren Gegensatz zu dem im Darlehensvertrag ausdrücklich vereinbarten Abstandsprinzip. Grundlage für eine ergänzende Vertragsauslegung, also für die Beantwortung der Frage, wie die Vertragslücke zu füllen ist, ist der sogenannte hypothetische Parteiwille (BGH, Urteil vom 4. Mai 1990 – V ZR 21/89). Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 – III ZR 79/07). Eine derartige den Darlehensnehmer ausschließlich belastende und die Bank ausschließlich begünstigende Regelung hätten die Parteien als redliche Vertragspartner aber angesichts des im Vertrag festgelegten Abstandsprinzips niemals getroffen.

Angesichts dessen halte ich eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass ein negativer Referenzzins wie null zu behandeln sei, vorliegend nicht für zulässig.

Zur gütlichen Beilegung des Streits schlage ich deshalb vor, dass die Bank den Vertragszins unter Berücksichtigung des Abstandsprinzips neu berechnet und dem Beschwerdeführer die Differenz erstattet.

Die Beschwerdeführer haben im Jahre 2010 vier Darlehensverträge geschlossen, die mit Anwaltsschreiben vom 2. August 2017 widerrufen worden sind. Sie verlangen Rückabwicklung, weil die in den Widerrufsinformationen exemplarisch benannte Pflichtangabe („zuständige Aufsichtsbehörde“) nicht aus dem Vertrag hervorgehe und weil die Belehrung in unzulässiger und missverständlicher Weise die dritte Person („der Darlehensnehmer“) verwende.

Die Bank tritt dem entgegen und verweist auf die den Verträgen beigehefteten AGB.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Ein fortwährendes Widerrufsrecht infolge fehlerhafter Widerrufsinformation hat nicht bestanden.

Gemäß § 355 Absatz 3 BGB (in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung) beginnt die Widerrufsfrist, wenn dem Verbraucher eine den Anforderungen des § 360 Absatz 1 BGB entsprechende Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform mitgeteilt worden ist. (...)

Diesen Anforderungen genügen die Widerrufsinformationen. Nach Aufbau und Inhalt entsprechen sie einer vom BGH (Urteil vom 22. November 2016 – XI ZR 434/15 –, juris) gebilligten Fassung, wovon auch die Beschwerdebegründung ausgeht, und genügt auch den hierzu entwickelten Grundsätzen. Danach ist weder zu beanstanden, dass sich die Belehrung auf exemplarisch benannte Pflichtangaben beschränkt und auch solche Angaben aufführt, die nicht gesetzlich geboten sind. Allerdings müssen die aufgeführten Pflichtangaben dann auch aus dem Vertrag hervorgehen.

Rechtsirrig gingen etliche Antragsteller davon aus, dass sie auch eine Vertragserklärung zu einem Darlehen widerrufen können, das bereits Gegenstand einer weiteren Sollzinsvereinbarung (Prolongationsvereinbarung, Forward-Vereinbarung) wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH führt eine Sollzinsvereinbarung zu einem Fortfall eines etwaigen Widerrufsrechts hinsichtlich des Ursprungsvertrags. Hinsichtlich der Sollzinsvereinbarung selbst besteht schon mangels Einräumung eines neuen Kapitalnutzungsrechts kein gesetzliches Widerrufsrecht; soweit ein in der jeweiligen Prolongationsvereinbarung vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht angenommen wird, für das es keine gesetzliche Belehrungspflicht gibt, scheitert ein wirksamer Widerruf regelmäßig am Ablauf der vereinbarten Widerrufsfrist, wie der nachfolgende Schlichtungsvorschlag F 19/18 aufzeigt:

Mit Rücksicht auf das Auslaufen der Zinsbindung aus einem Darlehensvertrag vom 27. Dezember 2001, dessen Darlehenssumme am 20. Dezember 2011 endfällig sein sollte, vereinbarten die Parteien am 24. August 2010 ein Forward-Darlehen, zu dem in Ziffer 10 des Vertrags unter anderem Folgendes niedergelegt ist:

„Durch diesen Vertrag wird das in Ziffer 2 beschriebene Darlehen unter Wahrung seiner Identität zu geänderten Konditionen prolongiert, ohne dass sich daraus ein neuer Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers ergibt ...“

Nachdem die Antragstellerin ihre Vertragserklärung zu dem Darlehensvertrag aus dem Jahr 2010 mit Schreiben vom 11. August 2016 widerrufen hat, erstrebt sie dessen Rückabwicklung.

Die Bank tritt dem entgegen und macht geltend, ein Widerrufsrecht sei für den Vertrag, der eine bloße Konditionenänderung beinhalte, ausgeschlossen.

Der Schlichtungsantrag ist nicht zu befürworten.

Ein fortbestehendes Widerrufsrecht ist nicht gegeben.

Der Ursprungsvertrag aus dem Jahr 2001 war im Jahr 2010 Gegenstand einer Folgevereinbarung (Forward), mit der wegen des Auslaufens der Zinsfestschreibung die Vertragsfortsetzung zu neuen Konditionen vereinbart wurde.

Dies hat zum Fortfall eines etwaigen Widerrufsrechts geführt. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht einem Darlehensnehmer bei einer sogenannten unechten Abschnittsfinanzierung kein Widerrufsrecht zu, wenn mit der Bank mit Rücksicht auf das Auslaufen der Zinsbindungsfrist eines zuvor geschlossenen Vertrags neue Konditionen vereinbart werden (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 6/12 –, juris).

Etliche Antragsteller beklagten sich darüber, dass die Bank das bisherige Kontoführungsmodell durch ein anderes, mit einem höheren Entgelt verbundenes Modell ersetzt hatte. Andere waren nicht einverstanden damit, dass ihr bislang kostenlos geführtes Konto in ein kostenpflichtiges umgewandelt werden sollte oder aber die Funktionalität des Onlinebanking von der Bank gekündigt wurde. In diesen Fällen klärte der Streitschlichter darüber auf, dass eine Bank unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschrift des § 675 g BGB beziehungsweise der Fristenregelung in Nummer 12 Absatz 5 ABG Banken durchaus eine Vertragsänderung bei auf Dauer vom Kunden in Anspruch genommenen Hauptleistungen anbieten und so auf eine Vertragsänderung hinwirken kann; vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit muss die Bank auf das Widerspruchsrecht des Bankkunden hinweisen. Nur dann gilt im Falle der Nichterklärung eines Widerspruchs das Vertragsänderungsangebot der Bank als vom Kunden angenommen. Dass diese gesetzlichen Vorgaben zu Lasten der Kunden seitens der Banken nicht immer eingehalten wurden, zeigt der Schlichtungsvorschlag P 7/18:

Die Beschwerdeführerin wendet sich dagegen, dass die Bank ihr kostenfreies Onlinekonto auf das sogenannte Standardmodell umgestellt habe und nunmehr entsprechende Gebühren berechne.

Die Bank tritt dem unter Hinweis auf ihr an die Beschwerdeführerin gerichtetes Schreiben vom 22. September 2017 entgegen, mit dem die Änderung der Konditionen mitgeteilt worden sei.

Die Beschwerde ist begründet.

Die der Beschwerdeführerin berechneten (Mehr-) Gebühren entbehren einer rechtlichen Grundlage.

Insoweit gilt zunächst der allgemeine Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind („pacta sunt servanda“). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Bankvertragliche Geschäftsbeziehungen sind oft auf Dauer angelegt, weshalb die ursprünglich festgelegten Konditionen nicht für alle Zeit verbindlich sein müssen.

Die im Beschwerdeverfahren abgegebene Stellungnahme der Bank geht demgegenüber von „Sonderkonditionen“ aus, die früher gewährt wurden. Wenn der Beschwerdeführerin individuell besondere Konditionen zugebilligt wurden, wird nicht greifbar, weshalb die Bank davon nun Abstand nehmen will und auf welcher tatsächlichen und rechtlichen Grundlage dies möglich sein soll.

Andererseits verhält sich die Stellungnahme der Bank auch zu einem vormaligen Kontomodell, das sie nicht mehr als verbindlich ansieht. Falls die Bank generell eine Änderung des früheren Kontomodells erstrebt, gelten die eingangs aufgezeigten Grundsätze, die hier – wie erläutert – nicht beachtet wurden.

Die Bank sollte die Mehrgebühren erstatten.

Häufig verlangten die Antragsteller Kontoführungsgebühren für ein als Gehaltskonto deklariertes und grundsätzlich unentgeltlich geführtes Konto zurück, die die Bank nur deshalb vom Kontoguthaben in Abzug brachte, weil der Arbeitgeber seine Gehaltsüberweisung nicht mit dem entsprechenden Code beziehungsweise Textschlüssel gekennzeichnet hatte und die Bank entsprechende Einzahlungen nicht als „Gehaltszahlung“ erkannte. Die Streitschlichter sind sich in diesen Fällen einig darüber, dass sich die Kunden zu Recht auf die vertraglich vereinbarte Gebührenbefreiung berufen, soweit unstrittig ist, dass die regelmäßigen Einzahlungen auf das Konto tatsächlich Gehaltszahlungen sind. Dass lediglich (in formeller Hinsicht) der Textschlüssel fehlt, kann eine Bank dann nicht gegen die vertraglich vereinbarte Gebührenfreiheit einwenden, wie der Schlichtungsvorschlag C 2/18 zeigt:

Die Beschwerdeführer verlangen die kostenfreie Führung eines Gemeinschaftskontos als Gehaltskonto. Dies lehnt die Beschwerdegegnerin unter Hinweis darauf, dass der von ihr geforderte Textschlüssel bei den Überweisungen nicht verwendet werde, ab.

Die Beschwerde ist begründet. Die Beschwerdegegnerin kann die Anerkennung des Kontos als Gehaltskonto nicht von der Angabe irgendwelcher Textschlüssel abhängig machen, wenn, wie hier, unstreitig ist, dass die eingehenden Zahlungen tatsächlich Gehaltszahlungen darstellen.

Die Antragstellerin verlangt durch ihre Ersatzbevollmächtigte umfängliche Auskünfte über den Stand ihrer Konten und derjenigen ihres verstorbenen Ehemanns, dessen Alleinerbin sie ist, und zwar ab 1. Januar 2007. Die meisten Konten sind seit Jahren aufgelöst. Im Schreiben an die Kundenbeschwerdestelle vom 17. April 2018 verlangt sie Belege zu den Kontenbewegungen auf den Konten (...). Vorgelegt hat die Bank die Umsatzlisten und zum Teil Auszüge zu den Konten (...). Ebenfalls liegt eine Kopie einer Kontovollmacht für sämtliche Konten der Antragstellerin zugunsten Frau E., der Tochter der Antragstellerin, vom 18.6.2007 vor. Die Antragstellerin verlangt Auskunft über weitere Kontovollmachten.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Unstreitig ist wohl, dass die Bank der Antragstellerin und ihrem verstorbenen Ehemann für alle bei ihr unterhaltenen Konten bereits die üblichen Kontoauszüge erteilt hat. Dazu war sie nach § 675, 666 BGB verpflichtet (BGH WM 1989, 518, 519, BGH WM 1985, 1098, 1099; Hadding/Häuser ZHR 1981, 164/65). Gleichwohl kann ein Kontoinhaber, der von seinem Kreditinstitut schon über bestimmte Vorgänge unterrichtet worden ist, zur Ergänzung seiner Kontounterlagen hierüber erneut Auskunft verlangen, wenn er glaubhaft macht, dass die erteilten Informationen verloren gegangen sind und dem Kreditinstitut die erneute Auskunftserteilung noch möglich und zumutbar ist (BGH WM 1989, 518, 519; BGH WM 1985, 1098). Dieser Anspruch gilt auch für die Erbin eines Kontoinhabers (BGH WM 1989, 518, 519). Die Antragstellerin hat nichts dazu vorgetragen, warum ihr die erteilten Informatio- nen nicht mehr zur Verfügung stehen. Unabhängig davon stehen dem geltend gemachten Auskunftsanspruch folgende zwei Gesichtspunkte entgegen: Als zeitliche Zumutbarkeitsgrenze für die Auskunftspflicht der Bank wird allgemein die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist von zehn Jahren nach § 257 Absatz 1 Nummer 1 und 4 HGB angesehen (OLG Hamm NZG 2006, 620; OLG München WM 2006, 523, 524; Baumbach/Hopt/Merkt, § 257 HGB Randnotiz 3), die hier für die verschiedenen Konten abgelaufen ist. Es kommt als Zweites hinzu, dass die fraglichen Konten aufgelöst sind.

Mit dieser Pfändungs- und Überweisungsverfügung wurden die gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin aus der Geschäftsverbindung, insbesondere das Guthaben auf dem Konto (...) gepfändet.

Dies hält der Antragsteller für skandalös. Er verlangt mit seinem Schlichtungsantrag eine Entschuldigung seitens der Bank, Schadensersatz in Höhe von 60,00 Euro sowie die Freigabe des mittlerweile auf einem Unterkonto separierten Betrages von 240,82 Euro.

Dem tritt die Bank entgegen.

1.
Der Schlichtungsantrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller damit eine Entschuldigung der Bank verlangt. Weder mit einer gerichtlichen Klage noch mit einem Schlichtungsantrag kann ein „Anspruch“ auf eine Entschuldigung verfolgt werden. Dies ergibt sich aus dem Wesen der Entschuldigung. Eine gerichtlich angeordnete „Entschuldigung“ wäre keine solche.

2.
Soweit der Antragsteller Schadensersatz verlangt, kann ich seinem Antrag nicht folgen. Die Bank hat keine ihm gegenüber bestehenden Pflichten verletzt. Im Gegenteil: Sie hat sich in jeder Hinsicht richtig verhalten. Dies schließt einen Schadensersatzanspruch aus.

a)
Die Bank hatte die Pfändungs- und Überweisungsverfügung vom 23. Mai 2018 zu befolgen. Die Ansicht, dass eine solche Maßnahme eines richterlichen Beschlusses bedürfe, ist falsch. Der Antragsteller kennt offenbar den Unterschied zwischen einem gerichtlichen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und einer behördlichen Pfändungs- und Überweisungsverfügung nicht. Bei der hier vorliegenden Entscheidung des Amtes Neukloster-Warin handelt es sich um eine behördliche Pfändungs- und Überweisungsverfügung, die ihre Rechtsgrundlage in § 309 Abgabenordnung hat. Sie ist deshalb wirksam und zu beachten.

Dies ist der einzig mögliche Schlichtungsvorschlag, den ich in dieser Situation zu unterbreiten vermag.

Kontoinhaber können ihr Girokonto als Pfändungsschutzkonto (P-Konto) führen lassen, was immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten führt. In den meisten Fällen geht es um Meinungsverschiedenheiten über bestehende oder nicht bestehende Ansparmöglichkeiten im Rahmen der monatlichen Pfändungsfreibeträge. Viele Antragsteller gehen rechtsirrig davon aus, dass Guthaben auf einem P-Konto für immer und ewig geschützt sind, wie der folgende Schlichtungsvorschlag W 2/18 zeigt:

Der Beschwerdeführer, der im vorliegenden Verfahren durch seinen Vater als Betreuer vertreten wird, unterhielt bei der Beschwerdegegnerin ein Girokonto, das als P-Konto geführt wurde. Er verlangt mit seiner Beschwerde die Wiedergutschrift zweier aufgrund einer Pfändung ausgekehrter Beträge.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die Bank war berechtigt und auch verpflichtet, die vorhandenen Guthaben aufgrund der vorliegenden Pfändung auszukehren.

Bei der Annahme, ein auf einem P-Konto vorhandenes Guthaben sei „immer und ewig“ geschützt, wenn der Guthabenstand nur unterhalb der Freigrenze liege, handelt es sich, wie ich in meiner Tätigkeit als Ombudsmann immer wieder erlebe, um einen weit verbreiteten Irrtum. Tatsächlich bietet ein P-Konto einen nur zeitlich begrenzten Schutz. Die Rechtsansicht der Bank ist zutreffend: Das P-Konto erlaubt es Kontoinhabern trotz Kontopfändung, Restguthaben aus dem nicht ausgeschöpften Freibetrag eines Monats einmalig in den nächsten Monat zu übertragen. Im Folgemonat muss dann zunächst das angesparte Geld des Vormonats komplett verbraucht werden. Dafür kann das nicht verbrauchte „neue“ Geld bis zur Höhe des nicht verbrauchten Freibetrags aus diesem Monat wieder in den nächsten Monat übertragen werden. Dies ergibt sich, eindeutig und auch relativ verständlich, aus § 850 k Absatz 1 Satz 1 und Satz 3 Zivilprozessordnung (ZPO). In Ausnahmefällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. Dezember 2014 – XII ZR 115/14) auch eine Übertragung in den zweiten

Die Antragstellerinnen verlangen als Erbengemeinschaft, vertreten durch eine von ihnen, die Erstattung einer Bearbeitungsgebühr von 80 Euro, die ihnen die Bank aufgrund eines „Nachlassauftrags“ vom 26. Mai 2017 zur Abwicklung der Geschäftsverbindung ihres verstorbenen Vaters mit der Bank in Rechnung gestellt hat. Die Antragstellerinnen sind der Meinung, es gäbe für diese Gebühr keine Rechtsgrundlage.

Die Bank weist darauf hin, dass die mit dem „Nachlassauftrag“ verbundene Dienstleistung keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zum Gegenstand habe und dass es sich nicht um eine Aufgabe gehandelt habe, die sie nur im eigenen Interesse wahrnehme. Mit Rücksicht auf die langjährige Geschäftsverbindung habe man nur eine ermäßigte Gebühr erhoben.

Die Beschwerde ist begründet.

Den Antragstellerinnen steht als Erbengemeinschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 1 BGB) in Höhe der von ihnen entrichteten Bearbeitungsgebühr zu, da sie diese rechtsgrundlos erbracht haben. Die Entgeltklausel in Nummer 5 des Nachlassauftrags hält einer Inhaltkontrolle nicht stand; sie steht auch im Widerspruch zu Nummer 12 Absatz 3 AGB der Banken. Der „Nachlassauftrag“ ist keine kontrollfreie Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB, da die Bank den vorformulierten Text nicht inhaltlich zur Disposition gestellt und sich nicht deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung des Textes bereit erklärt hat (BGH ZIP 2018, 1123), sondern ein sogenannter Formularvertrag, den die Bank wahrscheinlich für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert hat und ihren Kunden stellt. Da es sich um einen Verbrauchervertrag handelt, gelten nach § 310 Absatz 3 Nummer 1 BGB die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt und findet nach § 310 Absatz 3 Nummer 2 BGB die Inhaltskontrolle auch dann Anwendung, wenn vorformulierte Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und der Verbraucher auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Der „Nachlassauftrag“ unterliegt daher der Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 BGB und ist nach § 307 Absatz 3 BGB unwirksam.

Diese Ergebnis entspricht einem Anerkenntnisurteil des BGH (WM 2011, 399), welches das Entgelt für „Sonderleistungen“, zum Beispiel für die Verteilung des Nachlasses nach Erbquoten, verworfen hat.

Kündigt eine Bank ein Konto, das nicht als Basiskonto geführt wird, ordentlich und geht der Kontoinhaber gegen eine solche Kündigung vor mit dem Ziel der Vertragsfortsetzung, wenn auch in Form eines Basiskontos, so sind die Frage der Wirksamkeit der Kontokündigung und der mögliche gesetzliche Anspruch auf Abschluss eines Basiskontovertrags getrennt voneinander zu prüfen. Immer wieder wird demgegenüber von Kunden vorgetragen, dass eine (ordentliche) Kündigung unwirksam sei, weil ein Anspruch auf einen Basiskontovertrag bestünde. Hier werden die Vertragsverhältnisse unzulässig vermengt, wie der Schlichtungsvorschlag M 3/18 aufzeigt:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die von der Bank ausgesprochene Kündigung der Geschäftsbeziehung und besteht auf einem Basiskonto.

Die Bank hält die Kündigung für rechtmäßig und verweist auf ihre AGB.

Die Beschwerde ist nicht zu befürworten. Sie veranlasst jedoch zusätzliche Hinweise.

Was die Kündigung angeht, sind zwei Vertragssituationen zu unterscheiden. Soweit es um die von der Bank ausgesprochene Kündigung geht, ist diese wirksam, ohne dass es entscheidend auf die Beweggründe der Bank ankommt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die Einrichtung eines neuen Kontos als Basiskonto hat.

Die Beendigung eines Bankvertrags als sogenanntem Zahlungsdiensterahmenvertrag bedarf einer wirksamen – ordentlichen oder außerordentlichen – Kündigung nach Maßgabe von § 675 h BGB beziehungsweise der einschlägigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2013 – XI ZR 260/12 –, juris). Das Kündigungsrecht der Bank ist nicht gesetzlich vorgegeben, sondern bedarf einer (formular)vertraglichen Vereinbarung (§ 675 h Absatz 2 Seite 1 BGB). Um dem Kunden einen angemessenen Umstellungszeitraum zu gewähren,

Ich weiß nicht, ob dem Beschwerdeführer dazu geraten werden kann, bei der Bank ein Basiskonto zu beantragen. Einerseits könnte die Bank einen solchen Antrag ablehnen, wenn der Beschwerdeführer bereits Kündigungsgründe im Sinne von § 42 ZKG zu verantworten hätte. Das lässt sich anhand des vorliegenden Sachverhalts nicht beantworten, denn im Kündigungsschreiben ist nur ganz allgemein von einem „Verhalten“ des Beschwerdeführers, das wohl beanstandet werden soll, die Rede. Außerdem ist zu beachten, dass ein Basiskonto nur für Verbraucher zur Verfügung steht (§ 1 ZKG), also nicht für gewerbliche Zwecke beantragt werden kann. Dazu hat der Beschwerdeführer zuletzt vorgetragen, nicht mehr als Selbstständiger tätig zu sein und auf das Firmenkonto verzichten zu können.

Mit dem Zahlungskontengesetz (ZKG) wurde die Richtlinie über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen am 23. Juli 2014 in deutsches Recht umgesetzt. Das ZKG begründet einen materiellen Anspruch eines Verbrauchers auf Abschluss eines Basiskontovertrags gemäß §31 ZKG. Dieser Anspruch verdrängt in seinem zeitlichen und sachlichen Anwendungsbereich die Empfehlung der deutschen Kreditwirtschaft zum Girokonto für jedermann. Das Begehren einer Einrichtung eines Kontos ist seit der Geltung des §31 ZKG (seit 18. Juni 2016) im Zweifel als Geltendmachung eines Anspruchs auf Abschluss eines Basiskontovertrags zu verstehen, wenn sich aus dem Antrag auf Streitbeilegung nichts Gegenteiliges ergibt. Das Recht auf Abschluss eines Basiskontovertrags ist durch die in den §§34 bis 37 ZKG geregelten Ablehnungsgründe eingeschränkt.

Oft verlangten die Antragsteller nach vorhergehender Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung durch die Bank den Abschluss eines Basiskontovertrages, um weiterhin am Zahlungsverkehr teilnehmen zu können. Gegenstand eines solchen Streitbeilegungsverfahrens ist in solchen Fällen zum einen die Überprüfung der Wirkamkeit der Kündigung der Geschäftsbeziehung und zum anderen das Bestehen eines materiellen Anspruchs auf ein Basiskonto. Im nachfolgend zitierten Schlichtungsvorschlag S 78/18 kam erschwerend hinzu, dass die Antragstellerin eine Anhängerin der sogenannten Reichsbürgerbewegung war und unverkennbar schon in ihrer Antragstellung die Existenz der Bundesrepublik Deutschland als souveränen Rechtsstaat sowie die Wirksamkeit seiner Gesetze in Frage stellte:

Die Antragstellerin unterhielt bei der Antragsgegnerin mehrere Konten. Nachdem für eines dieser Konten, möglicherweise auch für die gesamte Geschäftsverbindung, eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Hauptzollamtes Braunschweig erging, hat sich die Antragstellerin hierüber mit der Begründung beschwert, dass die für die Antragsgegnerin geltenden Gesetze für sie keine Geltung hätten. Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. Juli 2018 die Kündigung der

3.
Die Antragsgegnerin verweigert der Antragstellerin auch zu Recht die Einrichtung eines Basiskontos. Richtig ist zwar, dass seit dem 19. Juni 2016 auf der Grundlage von §31 des Gesetzes über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (Zahlungskontengesetz – ZKG) jedermann einen Anspruch auf Einrichtung eines sogenannten Basiskontos hat. Die Antragsgegnerin hat vorliegend den Antrag auf Abschluss eines Basiskontos aber zu Recht abgelehnt. Dies ergibt sich aus § 36 Absatz 1 Ziffer 3 ZKG. Danach kann der Antrag auf Abschluss eines Basiskontovertrages abgelehnt werden, wenn der Verpflichtete – das ist die Bank – die Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die Aufnahme und das Unterhalten einer Geschäftsbeziehung zu diesem Berechtigten – das ist der Bankkunde – nicht erfüllen kann.

In vielen Fällen hatten Antragsteller – teils auf Empfehlung der Bank, teils auf eigene Initiative – Aktienfondsanteile, Anleihen, Beteiligungen oder Zertifikate erworben und teilweise erhebliche (häufig nicht realisierte) Verluste erlitten, für die sie die Bank verantwortlich machen. Oft konnte aufgrund der unterschiedlichen Darstellungen des Beratungsverlaufs von den Streitschlichtern nicht eindeutig festgestellt werden, dass eine Falschberatung der Bank ursächlich für die Verluste war.

Nach der Rechtsprechung haben sich der Beratungsinhalt und Beratungsumfang stets an den konkreten Umständen des Einzelfalls auszurichten; die persönlichen Verhältnisse des Kunden und dessen Wissen und Erfahrungen sowie dessen Wünsche müssen berücksichtigt werden. Ein bereits erfahrener Anleger ist nicht in gleichem Maße aufklärungsbedürftig wie ein gänzlich unerfahrener Anlageinteressent.¹² Auf das Anlageobjekt bezogen hat sich die Beratung an der Funktionsweise und allgemeinen wie ob- jektspezifischen Risiken auszurichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können.¹³

Die Antragsteller gehen dabei oft rechtsirrig davon aus, dass eine schlechte und schadenersatzbegründende Beratung schon deshalb vorliege, wenn sich eine Kapitalanlage negativ entwickle. Diese weitverbreitete Ansicht ist allerdings rechtlich nicht haltbar, schuldet eine Bank aus einem Beratungsvertrag heraus doch lediglich eine ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung und eine daran ausgerichtete Beratung des Anlegers. Sie schuldet nicht die von Anlegern regelmäßig gewünschte positive Entwicklung der Kapitalanlage. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 – XI ZR 152/08). In gleicher Weise ungerechtfertigt ist der oft erhobene Vorwurf, die Bank habe den Anleger im weiteren Verlauf nicht betreut. Eine solche Betreuung schuldet die Bank nicht, es sei denn, eine solche Vermögensbetreuungspflicht wird ausdrücklich vertraglich vereinbart. Der Anleger ist somit selbst gehalten, die Entwicklung des eigenen Depots zu überwachen und eventuell erforderliche Maßnahmen zu ergreifen. Dies ist nicht Aufgabe der Bank. Wie weit die beratungsvertraglichen Pflichten gehen, veranschaulicht der Schlichtungsvorschlag K 116/17:

Was die vom Beschwerdeführer verfolgte Anlagestrategie angeht, so hat er erkennbar unrealistische Vorstellungen gehegt. Eine völlig sichere Kapitalanlage mit garantiertem Kapitalerhalt gibt es nicht. Insbesondere dann, wenn es um Fondsbeteiligungen geht, ist ein erwarteter Ertrag regelmäßig nicht ohne ein gewisses Verlustrisiko zu erreichen (vergleiche BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – III ZR 365/13 –, juris mit weiteren Nachweisen). Das sollte inzwischen allgemein bekannt sein. Das Risiko, das sich hier – bislang ohne wirtschaftliche Realisierung – kursmäßig verwirklicht hat, ist auch nur als eher mäßig einzuordnen. Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass ein Anleger, der eine Alternative zu den niedrigen Zinsen konventioneller Kapitalanlagen sucht, dies nicht mit der sicheren Erwartung einer Ertragsgarantie bei sicherem Kapitalerhalt verbinden darf.

Auch bloße Empfehlungen bezüglich eines bestimmten Produkts führen nicht schon zum Schadensersatz. Ein haftungsbegründender Beratungsfehler setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass sich eine Behauptung oder Zusicherung auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder Anpreisungen vermittelt werden (BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11 –, juris; Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04). Konkrete Fehlinformationen sind hier nicht objektivierbar.

Dem Beschwerdeführer, der den Beratungsverlauf nur sehr summarisch schildert, muss ich vielmehr vorhalten, dass ihm diejenigen Informationen, deren Kenntnis er in Abrede stellt, durchaus zugänglich gemacht wurden. Er hat sie jedoch nicht zur Kenntnis genommen. Unstreitig wurden ihm zusätzlich zur mündlichen Beratung Produktinformationen ausgehändigt, aus denen sich bereits eindeutig ergibt, dass die Vorstellungen, die er von den Beteiligungen gehabt haben will, nicht zutreffend sind. Hierin werden in übersichtlicher und anschaulicher Form die Funktion sowie die Chancen und Risiken aufgeführt. Auch die Ausgabeaufschläge beziehungsweise Vergütungen werden darin behandelt, ebenso die Verfügbarkeit des eingesetzten Kapitals.

Soweit der Beschwerdeführer zugesteht, er habe dies nicht im Einzelnen „verifiziert“ und auch auf die Lektüre einer 98-seitigen Dokumentation verzichtet, muss ich ihm weiter vorhalten, dass er aus eigenen Versäumnisse keine Beratungsfehler herleiten kann.

Der Beschwerdeführer verlangt die Rückabwicklung einer von ihm im Jahr 2008 gezeichneten Schiffsbeteiligung (HSC Aufbauplan VII Schiffe). Er macht geltend, über Funktion und Risiken der Anlage nicht hinreichend aufgeklärt worden zu sein.

Die Bank tritt dem unter Vorlage von Beratungsunterlagen entgegen.

Die zulässige Beschwerde führt zu einem Vergleichsvorschlag.

Ich kann nicht verhehlen, dass der von den Parteien vorgetragene und nur recht summarisch aufgearbeitete Sachverhalt schillert. Er legt sowohl Schlüssigkeitsbedenken gegen die Stichhaltigkeit der Beschwerdebegründung als auch Bedenken gegen die Erheblichkeit der Rechtsverteidigung der Bank nahe. Im Ergebnis muss ich aber davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer einen Ersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung haben kann (§ 280 BGB).

In rechtlicher Hinsicht ist dabei von folgenden Vorgaben auszugehen:

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind dabei der Wissensstand beim Anleger, der sich aus seinen allgemeinen (Vor-) Kenntnissen und aus seinem früheren Anlageverhalten ergeben kann, und die mit der Anlage verfolgten Ziele, wobei der Anleger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären ist (ständige Rechtsprechung, vergleiche etwa BGH, Urteile vom 27. November 2012 – XI ZR 384/11 –, ju- ris; vom 27. September 2011 – XI ZR 182/10; vom 27. September 2011 – XI ZR 178/10). Die schadensrechtlichen Grundsätze, die zum Beratungsvertrag entwickelt worden sind, dienen aber nur dem Schutz des Anlageentschlusses, nicht jedoch des Anlageerfolgs. Die bloße Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts muss grundsätzlich nur – im Vorhinein betrachtet – vertretbar sein (vergleiche nur BGH, Urteil vom 24. September 2013 – XI ZR 204/12 mit weiteren Nachweisen). Das Risiko,

Vor diesem Hintergrund verliert die Beschwerdebegründung weitgehend ihren inneren Zusammenhalt, denn wer ausdrückliche Hinweise ignoriert und etwa auf bloßen Zuruf eine Anlageentscheidung tätigt, kann sich nicht auf eine beratungsfehlerhaft verursachte Unkenntnis berufen; er handelt dann auf eigenes Risiko.

In einem wesentlichen Punkt ist die Bank der Beschwerdebegründung allerdings nicht entgegengetreten. Der Beschwerdeführer hat durchgängig vorgetragen, dass er über die von der Bank vereinnahmten (Rück-) Vergütungen nicht aufgeklärt wurde. Das stellt die Bank nicht in Abrede. Daher muss ich insoweit ein pflichtwidriges Verschweigen in Betracht ziehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus einem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, ungefragt über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aufzuklären (ständige Rechtsprechung, vergleiche BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 –, juris und Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, juris). Dieser Verpflichtung ist die Bank feststellbar nicht nachgekommen.

Die Bank hat nicht in Abrede gestellt, für die Vermittlung der Anlage – wie üblich – eine Rückvergütung erhalten zu haben, worüber sie den Beschwerdeführer hätte informieren müssen. Die Bank behauptet auch nicht, den Beschwerdeführer über die Höhe vereinnahmter Vergütungen aufgeklärt zu haben. Sie schweigt sich zu diesem Punkt völlig aus. Auch die bereits behandelte Übersicht gibt über die Vergütungsfrage keinen Aufschluss.

Grundsätzlich greift daher zu Gunsten des Beschwerdeführers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die in Bezug auf sämtliche Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters gilt (vergleiche BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, am angegebenen Ort; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 –, XI ZR 51/11 –, juris). Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 auch nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (vergleiche BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 –, juris).

Häufig waren zudem Inhalt und Ablauf des Beratungsgesprächs zwischen den Parteien streitig, sodass ein Schlichtungsvorschlag nicht unterbreitet werden konnte, weil der wahre Sachverhalt nur durch die Vernehmung von Zeugen hätte geklärt werden können, was im Streitbeilegungsverfahren nicht möglich ist (§3 Absatz 2 Buchstabe b VerfO). Soweit der entscheidungserhebliche Sachverhalt zwischen den Parteien streitig ist, kann der Schlichter entweder die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens per Bescheid ablehnen oder aber – meist mit einem prozessualen Blick auf die Beweissituation und einen möglichen Ausgang eines Beweisantritts in einem etwaigen Zivilprozess – doch einen Schlichtungsvorschlag unterbreiten. Wie der folgende Schlichtungsvorschlag in der Sache S 46/18 zeigt, unterbreiten die Streitschlichter in solchen Situationen gerne einen Vergleichsvorschlag, durchaus in der Hoffnung, den Parteien eines Streitschlichtungsverfahrens mit einem Vergleichsvorschlag mehr geholfen zu haben als mit einer bloßen Ablehnung der Durchführung eines Streitbeilegungsverfahrens:

Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem am 27. April 2018 bei der Kundenbeschwerdestelle eingegangenen Schlichtungsantrag Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Am 2. Mai 2008 erwarb er auf Empfehlung der Beschwerdegegnerin und nach Beratung (...) eine Kommanditbeteiligung an der MS „O.M. Humorum“ GmbH & Co. KG, die fortan treuhänderisch verwaltet werden sollte. Hierfür bezahlte er 25.000,00 Euro zuzüglich 5 Prozent Agio. Die Treuhänderin nahm den Antrag am 8. Mai 2008 an.

Der Beschwerdeführer macht nunmehr geltend, die Beratung seitens der Beschwerdegegnerin sei nicht anleger- und anlagegerecht erfolgt. Er habe eine werthaltige und sichere Anlage gewünscht. Die ihm empfohlene Anlage sei aber spekulativ. Die Empfehlung sei aber auch nicht anlagegerecht. Unterlagen hätten bei der Beratung nicht zur Verfügung gestanden; ein Prospekt sei nicht übergeben worden. Über Verlust- und Haftungsrisiken sei nicht aufgeklärt worden. Schließlich sei er auch nicht über die der Bank zugeflossenen Rückvergütungen aufgeklärt worden.

Zur Anlagementalität des Beschwerdeführers, zu seinen Anlagezielen und zu seiner Erfahrung mit Anlagen machen die Parteien unterschiedliche Angaben. Hierüber muss im Streitfall Beweis erhoben werden, und zwar durch Einvernahme des Bankmitarbeiters als Zeuge und durch eine ergänzende informatorische Anhörung des Beschwerdeführers. Zu diesen Maßnahmen bin ich als Ombudsmann nicht befugt. Gleiches gilt für die Frage, ob der Beschwerdeführer anlagegerecht beraten worden ist, ob also eine ausreichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken erfolgt ist.

c)
Allerdings hat die Beschwerdegegnerin das Vorbringen des Beschwerdeführers zu den erhaltenen Rückvergütungen nicht bestritten. Lediglich im Zusammenhang mit der Frage der Verjährung vertritt sie die Auffassung, dass schon die Kenntnis vom Erhalt des Agios ausreiche, um die kenntnisabhängige Verjährung in Lauf zu setzen. Mit diesem Vorbringen bestreitet sie aber nicht, weitere aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten zu haben. Ein solches Bestreiten ergibt sich auch nicht aus der ergänzenden Stellungnahme vom 18. Juni 2018. Allerdings trägt auch der Beschwerdeführer zu den behaupteten Rückvergütungen in der Stellungnahme vom 13. Juni 2018 auf Seite 2 in einer Form vor, die für mich sprachlich und begriffslogisch nur schwer verständlich ist. Insgesamt betrachte ich die Frage der Rückvergütungen deshalb als doch noch aufklärungsbedürftig. Ob ich dies in meiner beruflichen Tätigkeit als Richter auch so getan hätte, bezweifle ich aber schon. Das Schlichtungsverfahren macht aber eine derart strenge Betrachtung auch dann nicht erforderlich, wenn es von Anwälten betrieben wird.

d)
Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt. Soweit es um die behauptete Kenntnis von Rückvergütungen geht, verstehe ich das Vorbringen des Beschwerdeführers so, dass er damit nicht das – aus der Beitrittserklärung ohnehin deutlich erkennbare – Agio meint, sondern andere, zusätzliche Zuflüsse an die Bank. Richtig ist, dass es für den Beginn der Verjährung ausreicht, wenn der Anleger überhaupt Kenntnis davon hat, dass Rückvergütungen an die Bank geflossen sind; deren genaue Höhe muss er nicht kennen.

die ihm Anlass gegeben haben könnten, ihm besonders in der Erinnerung zu bleiben. Und diese Umstände wird schließlich auch das Gericht würdigen, wenn es darum geht, die Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu würdigen. Dies begründet eine deutlich bessere Beweissituation für den Beschwerdeführer.

Im Hinblick darauf unterbreite ich den Parteien den Vorschlag, sich auf folgenden

Vergleich

zu einigen:

1.
Die Beschwerdegegnerin verpflichtet sich, ohne Anerkennung einer entsprechenden Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz, aber gleichwohl mit dem erforderlichen Rechtsbindungswillen, an den Beschwerdeführer 10.000,00 Euro zu bezahlen.

2.
Die Parteien sind sich einig darüber, dass die verfahrensgegenständliche Beteiligung beim Beschwerdeführer verbleibt.

3.
Die Parteien verpflichten sich, über Anlass, Ablauf und Ergebnis dieses Schlichtungsverfahrens Stillschweigen zu bewahren, ausgenommen es besteht eine gesetzliche Pflicht zur Offenbarung.

4.
Eine Auslagenerstattung findet nicht statt. Jede Partei trägt also die ihr entstandenen Kosten selbst.

Im Bereich des kartengebundenen Zahlungsverkehrs ging es wie in den Vorjahren überwiegend um die Frage der Haftung für Schäden aufgrund missbräuchlicher Verwendung abhandengekommener Zahlungskarten. Fast regelmäßig werden mit der Originalkarte unter korrekter Eingabe der PIN Abhebungen vom Konto vorgenommen. Signifikant viele Antragsteller, denen die Karte abhandengekommen war, verlangten von der Bank die Erstattung eines unter Verwendung der PIN abgehobenen Betrags mit der Begründung, die Verfügung sei nicht von ihnen getätigt oder autorisiert worden.

Der Streitschlichter gab diesen Antragstellern recht, wenn der von der Rechtsprechung entwickelte Beweis des ersten Anscheins, dass bei missbräuchlicher Verwendung unter Eingabe der zutreffenden PIN entweder der Karteninhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder ein Dritter nach der Entwendung der Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der Karte Kenntnis erlangen konnte (vergleiche BGH vom 29. November 2011, XI ZR 370/10; BGH vom 5. Oktober 2004 –, XI ZR 210/03), vom Antragsteller erfolgreich widerlegt werden konnte. In der Regel liegen die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch aufgrund der Einzelheiten des Sachverhalts jedoch nicht vor, wie der Schlichtungsvorschlag F 5/17 zeigt:

Den Beschwerdeführern wurde aus einem in ihren Praxisräumen stehenden Sekretär eine in einem Briefumschlag aufbewahrte Kreditdoppelkarte entwendet, mit der anschließend diverse Umsätze getätigt wurden. Sie verlangen von der Bank eine Schadensregulierung.

Die Bank tritt dem entgegen und hält das Vorgehen der Beschwerdeführer für grob fahrlässig.

Die Beschwerde kann ich nicht befürworten.

Den Ärger der Beschwerdeführer über den Missbrauch kann ich verstehen. Ein Anspruch auf Wiedergutschrift steht den Beschwerdeführern aber nicht zu.

Der Hergang stellt sich hier auch nicht von vorneherein als untypisch dar und kann den Anscheinsbeweis nicht entkräften. Der BGH hat grobe Fahrlässigkeit zwar in einem Fall abgelehnt, in welchem Karte und Geheimnummer an verschiedenen Stellen der Wohnung des Karteninhabers verwahrt wurden und ein Unbefugter beides nicht in einem Zugriff erlangen konnte, sondern nach dem Auffinden der einen Unterlage weiter nach der anderen suchen musste (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 – XI ZR 42/00 –, juris). Daraus folgt aber im Umkehrschluss, dass grobe Fahrlässigkeit dann vorliegt, wenn ein Unbefugter Zahlungskarte und Geheimnummer in einem Zugriff erlangen kann (vergleiche dazu Schwintowsk in: Herberger/Martinek/ Rüßmann unter anderem, juris PK-BGB, 8. Auflage 2017, § 675 l 1. Überarbeitung Randziffer 12). Anders als bei einer Wohnung, die die geschützte Privatsphäre des Bewohners umschreibt und für andere Personen regelmäßig nicht ungehindert zugänglich ist, war die Aufbewahrung in der Praxis von vorneher- ein gefährlich, denn Praxisräume sind grundsätzlich für einen nicht überschaubaren Personenkreis zugänglich. Die Aufbewahrungsart war also schon im ersten Ansatz sehr leichtfertig.

Die Beschwerdeführer sollten akzeptieren, dass die Bank nicht für die Folgen dieser Nachlässigkeit einstehen muss.

Sind auf einen Zahlungsvorgang nicht die Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr, sondern die Vertragsbedingungen für Visa-/Mastercard- Karten einschlägig, und will der Kunde eine autorisierte Zahlung per Lastschrift rückgängig machen, so ist dies nicht möglich, wie der folgende Schlichtungsvorschlag E 6/18 aufzeigt:

Der Beschwerdeführer verlangt die Rückgabe zweier Lastschriften vom 2. Januar 2018 und vom 31. Januar 2018. Er ist der Ansicht, er sei hierzu aufgrund der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr berechtigt.

Dem tritt die Beschwerdegegnerin entgegen.

Die Beschwerde ist nicht begründet. Der Beschwerdeführer kann die Erstattung der belasteten Lastschriftbeträge nicht verlangen. Den beiden Belastungsbuchungen liegen vorliegend keine SEPA-Lastschriftmandate zugrunde, sondern Zahlungsvorgänge unter Einsatz der VisaCard.

Ablehnung eines Zahlungsauftrags ein Entgelt vereinbaren. Der Zahlungsdienstleister kann danach abweichend von dem durch die Normierung des Zahlungsdiensterechts in den §§ 675 c bis 676 c BGB unverändert gebliebenen gesetzlichen Leitbilds, wonach die Erhebung von Entgelten für Nebenleistungen von Banken regelmäßig unzulässig ist, gemäß § 675 f Absatz 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB ausnahmsweise ein Entgelt für die Erfüllung dieser gesetzlichen Nebenpflicht beanspruchen, das nach § 675 f Absatz 4 Satz 2 Halbsatz 2 BGB angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein muss. Bei der Kalkulation des Entgelts dürfen dem gemäß nur Kosten für die Unterrichtung als solche und damit für die Erfüllung der konkreten Nebenpflicht berücksichtigt werden, nicht aber für Aufwände, die im Zusammenhang stehen, etwa für die Entscheidung über die Ausführung eines Zahlungsauftrags, oder gar Gemeinkosten. Lediglich eine Rundung auf einen vollen Betrag sei zulässig, nicht aber eine Gewinnmarge, so die insoweit recht strenge Rechtsprechung des BGH, die in den meisten Fällen von den Banken verkannt wurde, wie der Schlichtungsvorschlag X 1/18 (auszugsweise) aufzeigt:

Die Beschwerdeführerin verlangt von der Bank die Erstattung von Entgelten für die Benachrichtigung über nicht ausgeführte Lastschriften. Die Bank hat nach näherer Maßgabe ihrer Schreiben vom 16. Dezember 2017 und vom 8. Januar 2018 eine hälftige Erstattung von 2,50 Euro anstelle berechneter 5,00 Euro vorgenommen und lehnt eine weitere Erstattung ab. Damit ist die Beschwerdeführerin nicht zufrieden.

(...)

Was die beanstandeten (Rück-) Lastschriftkosten angeht, ist die Beschwerde begründet. Im Übrigen ist sie nicht zu befürworten.

1.
Hinsichtlich der Gebühren für die Benachrich- tigung über nicht ausgeführte Lastschriften ist von folgender Rechtslage auszugehen:

16. Dezember 2017 mitgeteilt, dass sie nachträglich für den Zeitraum vom 18. November 2015 bis zum 31. Oktober 2017 eine anteilige Erstattung von 2,50 Euro je Mitteilung vornehmen werde, was sie mit ihrer im Beschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnahme als „Differenzerstattung“ in Reaktion auf die Rechtsprechung des BGH bezeichnet hat. Tatsächlich waren also jeweils 5,00 Euro berechnet worden.

Dass es über ein solches Entgelt überhaupt eine einschlägige Entgeltklausel gab, legt die Bank schon nicht dar. Ein entsprechendes Preis- und Leistungsverzeichnis (PuLV) hat sie nicht vorgelegt. Online ist auch nur ein neueres PuLV (aus Mai 2018) zugänglich, das sich zu dem streitigen Entgelttatbestand nicht einmal verhält. Diese Frage bedarf indessen keiner weiteren Klärung, denn selbst wenn zu unterstellen wäre, dass es früher ein PuLV mit einem Entgelt von 5,00 Euro gab, das formal (als AGB) wirksam ausbedungen wurde, so wäre diese Klausel nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohnehin und insgesamt als materiell unwirksam zu behandeln.

Die Bank geht vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung selbst davon aus, dass ein Entgelt von 5,00 Euro (das der Höhe nach genau dem vom BGH behandelten und beanstandeten Entgelt entspricht) kein kostenorientiertes Entgelt umschreibt. Jedenfalls unternimmt sie nicht den Versuch, eine solche Entgeltklausel nach Maßgabe der BGH-Rechtsprechung zu rechtfertigen. Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen kann daher mangels tragfähiger Kostenkriterien nicht von einer gesetzeskonformen Entgeltklausel ausgegangen werden.

Die daraus folgende Unwirksamkeit der Entgeltklausel, die sich aus § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nummer 1, § 675 f Absatz 4 Satz 2 BGB ergibt, führt aber dazu, dass es für den Zeitraum, in dem die Klausel angewendet wurde, überhaupt an einem vertraglichen Entgeltanspruch fehlt, denn es fehlte an der in § 675 o Absatz 1 Satz 4 BGB vorausgesetzten Entgeltvereinbarung. Soweit die Bank demgegenüber anstelle des berechneten Entgelts von 5,00 Euro nunmehr ein anteiliges Entgelt von 2,50 Euro veranschlagen will, entbehrt dies einer vertraglichen Grundlage. Abgesehen davon, dass auch die Berechtigung eines Entgelts von 2,50 Euro

Hinsichtlich einer zunächst gutgeschriebenen Schecksumme steht einem Bankkunden grundsätzlich kein Behaltensrecht und damit auch kein Anspruch auf Wiedergutschrift oder Schadensersatz zu. Wenn ein Scheck dem Empfänger gutgeschrieben wird, tritt die Erfüllungswirkung erst mit der hier nicht erfolgten Honorierung des Schecks durch die bezogene Bank ein. Erst die Einlösung des Schecks führt zur Befriedigung der durch den Scheck verbrieften Forderung (vergleiche BGH 96, 186; 131, 66, 74; NJW 2002, 1788; NJW– RR 2007, 1118; BGH 181, 132). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – XI ZR 243/13 –, BGHZ 205, 378; BGH, Urteile vom 20. Juni 1990 – XII ZR 93/89 –, WM 1990, 1280, 1281, und vom 31. Mai 1994 – VI ZR 12/94 –, WM 1994, 1420, 1421 f.) ist seit je anerkannt, dass der Bank im Falle der Vornahme einer Zahlung aufgrund eines notleidenden Schecks ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch aus § 812 Absatz 1 Satz 1 Fall 2 BGB gegen den Zahlungsempfänger zusteht.

Nichts anderes ergibt sich aus Ziffer 9 AGB der Bank. Es ist allgemein bekannt, dass die einschlägigen AGB aller Banken seit langer Zeit die Vorbehaltsgutschrift bei Schecks regeln. Darauf kommt es nicht einmal entscheidend an, weil der Einreicher nach §§ 675, 667 BGB einen gesicherten materiellrechtlichen Anspruch auf Gutschrift der Schecksumme überhaupt erst in dem Zeitpunkt hat, in dem seine Bank buchmäßige Deckung für den Inkassoerlös erlangt. Wird ihm die buchmäßige Deckung vom bezogenen Kreditinstitut nicht geboten oder wieder entzogen, so hat die Inkassobank schon aufgrund des Einziehungsauftrags einen (Bereicherungs-) Anspruch auf Wiederherstellung der buchmäßigen Deckung (vergleiche etwa Nobbe, WM 2000, Sonderbeilage Nummer 5, 1–28).

Der Beschwerdeführerin wurde der Vorbehalt auch unstreitig angezeigt, was durch den Einreichungsbeleg (Empfangsbestätigung) dokumentiert ist.

Nach Vorstehendem kann es allenfalls noch darum gehen, ob der Beschwerdeführerin seitens der Bank anderweitige verbindliche Zusagen über die Scheckgutschrift erteilt wurden.

Im Bereich des nicht kartengebundenen Zahlungsverkehrs wurden wie auch in den Vorjahren nur vereinzelt fehlerhaft ausgeführte Überweisungen, zu lange Überweisungslaufzeiten oder zu spät erfolgte Gutschriften beanstandet. Im folgenden Schlichtungsvorschlag B 146/17 musste der Streitschlichter den Kunden darüber aufklären, dass ein Zahlungsauftrag mangels anderweitiger Vereinbarung (vergleiche § 675 p Absatz 4 Satz 1 BGB) gemäß § 675 p BGB grundsätzlich nicht widerrufbar ist:

Der Beschwerdeführer hat am 20. November 2017 gegen 17:30 Uhr online eine Überweisung von 999,00Euro beauftragt, um den Preis für einen Kauf im Internet zu bezahlen. Als er anschließend argwöhnte, er könne einem betrügerischen Internetauftritt aufgesessen sein, rief er gegen 20:00 Uhr bei der Bank an und bat um Stornierung des Überweisungsauftrags. Ihm wurde mitgeteilt, dass dieser schon ausgeführt werde und nicht mehr stornierbar sei.

Der Beschwerdeführer verlangt Ersatz des Überweisungsbetrags.

Die Bank tritt dem unter Hinweis auf ihre AGB entgegen.

Die Beschwerde kann ich nicht befürworten. Ein Ersatzanspruch steht dem Beschwerdeführer nicht zu.

Dabei gehe ich davon aus, dass der Beschwerdeführer tatsächlich Opfer eines betrügerischen Internetauftritts geworden ist und dass er die bestellte Ware nicht bekommen kann. Der Beschwerdeführer hat das allerdings nicht unmissverständlich klargestellt. Falls er die Ware erhalten haben sollte, läge nicht einmal ein ersatzfähiger Schaden vor. Wenn der Beschwerdeführer Opfer eines Betrugs geworden ist, ist vorauszuschicken, dass die Hauptverantwortlichkeit für das missliche Geschehen nicht bei der Bank, sondern beim Betrüger liegt. Es kann also vorliegend nur darum gehen, ob der Bank eine Pflichtverletzung anzulasten ist (§ 280 BGB), aus der sich gegebenenfalls eine Mitverantwortlichkeit ergeben kann. Das muss ich verneinen.

Immer wieder werden vergessene, nicht entwertete Sparbücher älteren Datums vorgelegt, mit der Bitte um Entscheidung durch den Streitschlichter, ob dem Antragsteller ein Anspruch auf Auszahlung des Guthabens zusteht. Oft wird seitens der Bank eingewendet, das Recht auf Auszahlung sei schon längst verjährt oder gar verwirkt. Außerdem müsse der Kunde beweisen, dass die Bank noch nicht geleistet habe. Nach ständiger Rechtsprechung trägt allerdings das Kreditinstitut die Beweislast für die bereits erfolgte Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs, wenn der Inhaber eines Sparbuchs den Rückzahlungsanspruch auf das Sparguthaben geltend macht. Werden keine Umstände dargetan, die darauf schließen lassen, das Kreditinstitut sei aus Gründen, die dem Sparbuchinhaber zuzurechnen sind, an der Entwertung gehindert gewesen, so kommt auch eine Beweislastumkehr nicht in Betracht. Auch der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertigt eine Umkehr der Beweislast nicht.

Welche Relevanz diese Einwände haben, zeigt der Schlichtungsvorschlag B 44/18 auf:

Die Antragstellerin ist im Besitz eines auf ihren Geburtsnamen lautenden Raiffeisensparbuchs (...). Dass dieses Sparbuch von der Antragsgegnerin oder einer Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin ausgegeben worden ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht im Streit.

Dieses Sparbuch, das nicht entwertet ist, enthält für die Zeit bis zum 29. Oktober 1976 eine Vielzahl von Eintragungen, bei denen es sich ausschließlich um Einzahlungen handelt. In der letzten Zeile der letzten Doppelseite des Sparbuchs ist ein Betrag von 8.700,00 DM eingetragen. Davor befindet sich das vorgedruckte Wort „Übertrag”. Unter dieser letzten Zeile findet sich ein von der Antragsgegnerin angebrachter Entwertungsvermerk mit dem Datum 26. Oktober 2017.

Die Antragsgegnerin hat die Auszahlung des Guthabens verweigert mit der Begründung, das Sparguthaben müsse bereits vor 1982 ausbezahlt worden sein; seitdem bestehe mit der Antragstellerin keine Kundenbeziehung mehr.

All diesen Einwendungen hat der Bundesgerichtshof eine klare Absage erteilt.

Im Einzelnen:

1.
Das Sparbuch erbringt vollen Beweis für den Fortbestand der Spareinlage. Der Umstand, dass die letzte Eintragung als „Übertrag“ bezeichnet ist, steht dem nicht entgegen. Dass dieses Guthaben auf ein neues Sparbuch übertragen worden und später ausgezahlt worden ist, ist nicht bewiesen. Die letzte Unterschrift auf der rechten Doppelseite des Sparbuchs bezieht sich lediglich auf den Einzahlungsvorgang vom 29. Oktober 1976 und nicht auf den „Übertrag“. Der Vermerk „Übertrag“ nimmt schon deshalb nicht an der Beweiskraft der Privaturkunde teil. Dass ein solcher Übertrag erfolgt ist, ist also nicht durch Urkundenbeweis bewiesen (BGH, am angegebenen Ort). Auch sonst gibt es keinerlei Beweis dafür, dass ein Übertrag des Sparguthabens erfolgt ist.

2.
Die lange Zeitdauer zwischen dem letzten Sparbucheintrag und der Geltendmachung des Auszahlungsanspruchs führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Eine solche kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Antragstellerin das nicht entwertete Sparbuch in Händen hat – richtig: hatte – und keine Umstände dargetan wurden oder ersichtlich sind, die darauf schließen lassen, die Bank sei aus Gründen, die der Antragstellerin zuzurechnen sind, an der Entwertung gehindert gewesen. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Sparkonto aufgelöst sei oder kein Guthaben mehr aufweise, wenn der Inhaber des Sparbuchs über Jahrzehnte keine Eintragungen vornehmen lässt (BGH, am angegebenen Ort). Auch der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertigt für sich genommen eine Umkehr der Beweislast ebenfalls nicht (BGH, am angegebenen Ort).

3.
Der Auszahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung des Anspruchs begann frühestens mit der von der Antragstellerin erklärten

schafft aber noch keinen Vertrauenstatbestand für die Bank, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Der Umstand, dass die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist längst abgelaufen war und die Bank nicht mehr in Besitz von Kontounterlagen für das hier in Rede stehende Sparkonto ist, ändert daran nichts (BGH, am angegebenen Ort).

5.
Dass dem am 26. Oktober 2017 angebrachten Verwertungsvermerk keinerlei rechtliche Bedeutung zukommt, muss ich nicht näher ausführen. Der Hinweis darauf, dass die Bank zu dieser Entwertung nicht befugt war und dass der Vermerk geeignet sein kann, die Beweiskraft des Sparbuches zu verfälschen, ist meines Erachtens aber schon angebracht.

Zur gütlichen Beilegung des Streits kann ich deshalb nur vorschlagen, dass die Bank der Antragstellerin das Sparguthaben mitsamt Zinsen ausbezahlt und das Sparbuch danach entwertet.

Oftmals verlangen die Kunden von ihren Banken, dass die in Modellrechnungen prognostizierten Kapitalerträge auch tatsächlich von der Bank ausgezahlt werden, verkennen dabei aber, dass die Bank bei solchen Beispielrechnungen immer von Prämissen ausgeht und sie insofern keinen Rechtsbindungswillen haben, worauf sogar meist ausdrücklich hingewiesen wird. Solche Modellrechnungen sind nicht Teil der vertraglichen Abrede. Wurden solchermaßen berechnete Kapitalerträge eingefordert, unterlagen die Antragsteller regelmäßig, wie der folgende Schlichtungsvorschlag H 24/18 aufzeigt:

Die beiden Beschwerdeführer haben am 20. Dezember 2007 bei der Beschwerdegegnerin Altersvorsorgeverträge nach dem Altersvermögensgesetz abgeschlossen. Bei Abschluss dieser Verträge lagen den Beschwerdeführern Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 19. beziehungsweise 20. Dezember 2007 vor, die eine Angebotsberechnung enthielten. Ausweislich dieser Berechnungen ergab sich für den Beschwerdeführer H. eine monatliche Zusatzrente von 125,49 Euro; für Frau H. eine solche von 33,79 Euro.

Nunmehr, nach Beginn der Auszahlungsphase, sieht die Situation anders aus. Ausgehend von

Wie soll denn der Anbieter eines Riester-Vertrages, der eine Laufzeit von zehn Jahren hat, bei Vertragsbeginn wissen, wie sich die gesetzlichen Vorgaben und insbesondere die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen entwickeln? Kein Mensch konnte im Jahr 2007 die Lehman-Pleite und die sich daraus ergebenden Verwerfungen der weltweiten Wirtschaftspolitik vorhersehen. Dem Rechnung tragend haben die Anbieter solcher Verträge aus der gebotenen Vorsicht heraus den Modellcharakter solcher Berechnungen betont und jede Garantie ausgeschlossen. Damit sind die den Beschwerdeführern vor Vertragsschluss überlassenen Berechnungsbeispiele nicht Vertragsinhalt geworden und die Beschwerdeführer haben keinen Rechtsanspruch auf die dort angegebenen Leistungen. Darüber kann ich mich als Ombudsmann nicht hinwegsetzen.

Hinsichtlich der Depotführung wurde vereinzelt die steuerliche Behandlung von Erträgen oder auch der Abzug ausländischer Quellensteuern gegenüber der Bank moniert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der Regel und im Idealfall die kapitalertragsteuerlichen Steuerabzugsvorschriften diejenige steuerliche Belastung herstellen, die sich aus den abgeltungsteuerlichen Vorschriften ergibt. Im Regelfall gelingt die Herstellung der korrekten steuerlichen Belastung durch den Kapitalertragsteuerabzug, mit der Folge, dass bereits der Steuerabzug in der Bank die Steuerschuld des Anlegers vollständig abgilt und der Anleger seine Kapitalerträge nicht in der Steuererklärung angeben muss (Abgeltungsteuer). Aber nicht immer gelingt die Vermeidung des Veranlagungsaufwands. Gelingt die Herstellung der abgeltungsteuerlich gebotenen Belastung nicht, so ist der Anleger zur Deklarierung seiner Kapitalerträge im Rahmen der Einkommensteuererklärung verpflichtet, vergleiche §32 d Absatz 3 Einkommensteuergesetzt (EStG). Die Gründe für eine solche Diskrepanz sind in der Praxis vielfältig. Die Differenzierung zwischen kapitalertragsteuerlicher Behandlung der Kapitalerträge durch die Bank einerseits und geschuldeter Abgeltungsteuer andererseits ist für den Anleger eine große Herausforderung, wo doch beide Sphären der Besteuerung ihren eigenen Regeln folgen. Mitunter kann von einer solchen Einbeziehung der Kapitalerträge in die Einkommensteuererklärung die Erstattung zu viel einbehaltener Steuern abhängen. Hier muss der Anleger und Steuerbürger selbst tätig werden. Dass er diese Erstattung zu viel einbehaltener Steuern nicht von der Bank verlangen kann, sondern den Weg der Veranlagung zur Einkommensteuer durch das Finanzamt wählen muss, zeigt der folgende Schlichtungsvorschlag K 83/18 auf:

Der Antragsteller steht mit der Bank in depotvertraglicher Beziehung. Er hat im Zuge der Fusion Time Warner Inc../.AT&T einen (zusätzlichen) Barausgleich erhalten. Der Antragsteller beanstandet, dass dieser gemäß Abrechnung der Bank vom 19. Juni 2018 der Abgeltungsteuer unterworfen wurde, obwohl es sich um steuerentstrickte Werte gehandelt habe.

wie die Veräußerung der Anteile an der übertragenden Körperschaft zu besteuern wäre, und § 15 Absatz 1 a Satz 2 entsprechend anzuwenden.

2.
Erhält der Steuerpflichtige in den Fällen des Satzes 1 zusätzlich zu den Anteilen eine Gegenleistung, gilt diese als Ertrag im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1.

Näheres ist hierzu im Sinne Allgemeiner Verwaltungsvorschriften auf dem Erlasswege (Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen – BMF-Schreiben) geregelt worden. Im BMF-Schreiben vom 18. Januar 2016 heißt es:

Randziffer 100:

„§ 20 Absatz 4 a Satz 1 EStG umfasst Verschmelzungen, Aufspaltungen sowie An- teilstauschvorgänge, sofern diese auf eine gesellschaftsrechtlich veranlasste Maßnahme (zum Beispiel freiwilliges Übernahmeangebot) zurückzuführen sind ...“

Randziffer 106

„Werden bei der Tilgung von sonstigen Kapitalforderungen mittels Andienung von Wertpapieren (zum Beispiel Aktien) Bruchteile nicht geliefert, sondern in Geld ausgeglichen, handelt es sich bei den Zahlungen um einen Kapitalertrag im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 7 EStG, sofern die Voraussetzungen von [der hier ersichtlich nicht einschlägigen] Randziffer 107 nicht vorliegen.“

Danach wäre die Besteuerung geboten gewesen. Diese Regelungen haben der Rechtsprechung des BFH jedoch nicht standgehalten (Urteil vom 20. Oktober 2016 – VIII R 10/13 –, juris):

Leitsatz: „Ein Barausgleich, der anlässlich eines Aktientausches für vor dem 1. Januar 2009 erworbene ausländische Aktien gezahlt wird, ist nicht gemäß § 20 Absatz 4 a Satz 2 EStG 2009 in eine einkommensteuerpflichtige Dividende umzuqualifizieren, wenn die Anteile wegen Ablaufs der einjährigen Veräußerungsfrist bereits steuerentstrickt waren.“

In Reaktion hierauf ist alsdann das BMF-Schreiben vom 12. April 2018 ergangen:

Wenn die Umsetzung der BFH-Rechtsprechung gemäß dem BMF-Schreiben vom 12. April 2018 erst für potenzielle Steuertatbestände greifen sollte, die sich ab dem 1. Januar 2019 verwirklichen, wäre das Vorgehen der Bank ohnehin rechtmäßig, denn dann würden bis zu diesem Zeitpunkt die ursprünglichen Vorgaben fortgelten und also auch für den Antragsteller zum Anfall der Abgeltungsteuer führen. Das macht aber keinen Sinn, denn das BMF wollte die hierzu ergangene Rechtsprechung umsetzen. Einen Sinn macht die Bestimmung in Randziffer 324 nur dahingehend, dass damit die rechtspraktische Umsetzung der Neuregelung auch für bereits laufende beziehungsweise neu verwirklichte Steuertatbestände bis zum Jahresende aufgeschoben werden darf (nicht muss, wie die Bank wohl meint). Die Motivation für die Karenzzeit dürfte gerade im Hinblick auf die bei der Steuerabführung einbezogenen Banken zu suchen sein. Ohne die Randziffer 324 im BMF-Schreiben vom 12. April 2018 wäre eine Handhabung nach der neuen Randziffer 100 a generell und sofort geboten, weshalb die Karenzzeit ersichtlich bankpraktischen Gesichtspunkten Rechnung tragen soll. Wenn die Banken aber fiskalisch beanstandungsfrei handeln, wenn sie innerhalb der Aufschubfrist Steuern abführen, lässt sich daraus zivilrechtlich kein Pflichtverstoß herleiten.

Abgesehen von andernfalls eintretenden, nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen folgt das auch aus dem Aufgabenkreis, der den Banken steuerrechtlich zugewiesen ist. Mit dem erfolgten Abzug handelte die Bank nicht im Rahmen ihrer bankbeziehungsweise depotvertraglichen Pflichten. Die Vorschriften zum Steuerabzug von Kapitalerträgen sind nicht im schuldrechtlichen Bereich gelagert und dienen nicht dem zivilrechtlichen Schutz der Gläubiger von Kapitalerträgen. Sie enthalten vielmehr Regelungen für eine Quellenbesteuerung, die zur Beschleunigung der Steuererhebung beitragen sollen, vor allem aber Kontroll- und Sicherungsfunktion im Hinblick auf die Erhebung von Steuern eines Kapitalertragsgläubigers haben (vergleiche BFH, Urteil vom 28. November 1961 – 40/60 S –, BFHE 74, 281, Bundessteuerblatt III 1962, 107; BFH, Urteil vom 15. Dezember 2004 – I R 42/04 –, juris ). Ihr Sinn und Zweck ist die Gewährleistung einer materiell gesetzmäßigen Besteuerung und die Siche- rung des Steueraufkommens, und zwar auch im Hinblick auf mögliche Pflichtverletzungen der Gläubiger von Kapitalerträgen.

Der Beschwerdeführer hat bei der Bank ein Depot unterhalten. Als er dieses am 25. Januar 2018 auflösen und noch vorhandene Wertpapiere veräußern wollte, hat die Bank eine Dokumen- tation seiner persönlichen und wirtschaftlichen Daten niedergelegt, woran der Beschwerdeführer teilweise mitgewirkt hat. Letztlich brach er das Gespräch ab und verlangt nunmehr die Löschung der von ihm gemachten Angaben.

Die Bank tritt dem entgegen, weil sie sich zur Erhebung der Daten berechtigt und verpflichtet fühlt.

Die Beschwerde kann ich nicht befürworten.

Ich kann allerdings nachvollziehen, dass beide Parteien mit der Situation unzufrieden sind. Rechtlich kann ich eine Datenschutzverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers nicht bejahen, weil die Bank gesetzlich gehalten war, die streitige Erhebung vorzunehmen.

Am 24. Juni 2017 wurde das Zweite Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften aufgrund europäischer Rechtsakte (2. Finanzmarktnovellierungsgesetz – FiMaNoG) im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Den Schwerpunkt dieses Gesetzes bildet die Umsetzung der überarbeiteten Finanzmarktrichtlinie MiFID II, Richtlinie 2014/65/EU. Die meisten Änderungen aus dem 2. FiMaNoG ergeben sich für das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Neben den inhaltlichen Anpassungen, die aus der Umsetzung der MiFID II resultieren, hat das WpHG im Zuge dessen eine neue Struktur erhalten. Dies gilt seit dem 3. Januar 2018 und ist für deutsche Wertpapierdienstleistungsunternehmen, also auch für die Bank, verbindlich.

Danach gilt – für den Streitfall zusammengefasst – Folgendes:

Kunden im Sinne des WpHG sind gemäß § 67 Absatz 1 WpHG alle natürlichen oder juristischen Personen, für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Bank) Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen erbringen oder anbahnen. Der Beschwerdeführer war in diesem Sinne Kunde im Sinne des Gesetzes, denn er nahm für den Verkauf seiner Wertpapiere die Leistungen der Bank in Anspruch.

Häufig sind Schließfachverträge und daraus entstandene Streitigkeiten Gegenstand der Schlichtung geworden. In dem folgenden dem Schlichtungsvorschlag zugrunde liegenden Fall hat die Bank zu Unrecht eigenmächtig das Schließfach geöffnet, wodurch der Kunde sich zur Beauftragung eines Rechtsanwalts veranlasst sah. Die Kosten hierfür konnte der Kunde als Verzugsschaden geltend machen, wie der Schlichtungsvorschlag N 10/18 aufzeigt:

Die Beschwerdegegnerin hat das an den Beschwerdeführer vermietete Schließfach nach unwirksamer Kündigung eigenmächtig geöffnet und den Inhalt – Bargeld in Höhe von 9.000,00 Euro – einem Notar zur Aufbewahrung übergeben. Am 12. April 2018 hat der Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin die Herausgabe des Schließfachinhalts verlangt. Dies hat die Bank davon abhängig gemacht, dass der Beschwerdeführer ein Entgelt von 300,00 Euro für die Öffnung bezahlt, was der Beschwerdeführer wiederum abgelehnt hat.

Der Beschwerdeführer hat daraufhin einen Rechtsanwalt damit beauftragt, seinen Herausgabeanspruch geltend zu machen. Dieser hat mit Schriftsatz vom 17. April 2018 die Herausgabe des Schließfachinhalts mit Fristsetzung zum 24. April 2018 verlangt. Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 hat die Beschwerdegegnerin die Herausgabe des Schließfachinhalts angeboten und erklärt, dass ein Entgelt für die Öffnung nicht verlangt werde. Die Beschwerdegegnerin hat auch die Kostennote des Anwalts dem Grunde nach anerkannt. Sie wendet sich allerdings gegen die Berechnung des Honorars aus einem Gegenstandswert von 9.000,00 Euro und vertritt die Ansicht, dass lediglich das Entgelt für die Öffnung in Streit gewesen sei, sodass sich die Gebühren des Anwalts aus einem Gegenstandswert von 300,00 Euro berechneten.

Die Beschwerde ist begründet. Die Gebührenberechnung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 17. April 2018 ist richtig. Die Annahme, die Gebühren

Damit gilt letztlich die Vorschrift des § 3 ZPO, wonach der Wert nach freiem, aber doch pflichtgemäßen Ermessen festzusetzen ist. Nachdem der Anwalt vorliegend mit dem Herausgabeverlangen beauftragt war, ist dieses Ermessen pflichtgemäß dahingehend auszuüben, dass der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit so hoch festgesetzt wird, wie der Wert der herausverlangten Gegenstände ist. Dieser Wert beträgt 9.000,00 Euro. Darauf, dass die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer für die Herausgabe lediglich 300,00 Euro verlangt hat, darf nicht abgestellt werden; die Abwehr des Entgeltanspruchs allein war nicht Gegenstand der Beauftragung des Rechtsanwalts. Allerdings ist die vom anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers geäußerte Ansicht, wonach er auch mit der Abwehr dieses von der Beschwerdegegnerin erhobenen Anspruchs beauftragt war und er seine Gebühren deshalb sogar aus einem Gegenstandswert von 9.300,00 Euro berechnen könnte, ebenfalls zutreffend. Dies ändert jedoch am Ergebnis nichts, da sich zwischen den beiden Werten kein sogenannter Gebührensprung befindet.

Zur gütlichen Beilegung des Streits schlage ich deshalb vor, dass die Beschwerdegegnerin die Kostennote des Anwalts vom 17. April 2018 in voller Höhe übernimmt.